SOFT LAW Y ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

Autores:

  • José Francisco Escudero Moratalla. Letrados de la Administración de Justicia. Secretario Coordinador Provincial de Girona
  • Daniel Corchete Figueres. Gestor Procesal de la Administración de Justicia

 

  1. CONCEPTO DE “SOFT LAW”

“Que el Parlamento haga las leyes, que yo haré los reglamentos” (Cánovas del Castillo).

El “soft law, llamado también Derecho blando, flexible, preDerecho o Derecho verde, fue un término acuñado por Lord McNair. Su contenido viene determinado por una serie de normas intermedias cuya función esencial consiste en construir un puente de comunicación entre la norma de derecho positivo de carácter general (generalmente una Ley) y el acto particular que la aplica. En este sentido, el soft law está contrapuesto al hard law (Derecho duro, que genera obligaciones materiales y formales, y sus correspondientes mecanismos de cumplimiento). Por tanto, los requisitos de hard law deben ser la generalidad y obligatoriedad. En contrapartida, el soft law se podría describir como “nuevos modos de gobernanza” que, si bien tienen naturaleza normativa, no poseen la misma obligatoriedad, uniformidad, justiciabilidad, ni sanciones explícitas que lo hagan exigible. Y no se puede ofrecer un concepto unívoco de esta expresión, dado que ha sido utilizada para referirse a conductas o actos jurídicos de diferente naturaleza o grado de obligatoriedad. Las normas de soft law tienen una tarea importante en la administración: son el lazarillo del hard law. El derecho se manifiesta como un tejido, una red de interrelaciones, dentro de las cuales unas reglas ligeras, fluidas y elásticas, coexisten con disciplinas plenamente obligatorias, desempeñando distintos roles y respondiendo a la exigencia de flexibilidad y adaptabilidad de contextos sociales cada vez más complejos.

El diseño del soft law no depende de la exclusiva potestad reguladora del legislador; sino que hay una intención más utilitarista en la elaboración y aplicación del mismo; se busca que las decisiones se tomen por consenso y como resultado del diálogo dentro de la organización que permita una legitimidad y obligatoriedad institucional; sin necesidad de un poder sancionatorio, y su cumplimiento depende de las posibilidades reales del ordenamiento jurídico y la propia organización. El soft law está presente prácticamente en los todos los ordenamientos legales avanzados. Recoge normalmente reglas deontológicas y organizativas de determinadas profesiones o actividades. Y opera principalmente a través de consejos, directivas y recomendaciones (y en nuestro caso, (Instrucciones, Acuerdos, Circulares, Resoluciones) que, aunque no produzcan efectos jurídicos y prescindan de una estricta disciplina vinculante, mantienen una relevancia en el mundo jurídico. Son disposiciones ligeras, elásticas y flexibles como respuesta a la complejidad del orden jurídico. Y también se utilizan también en algunos sectores de ordenación vigente para orientar la actividad de los destinatarios hacia un objetivo, sin necesidad de imponer un determinado comportamiento buscando una adaptación a las dinámicas sobre todo tecnológicas en constante mutación. Con ellas se persigue la eficiencia, la calidad del servicio y la seguridad jurídica.

Hoy día, la primacía del derecho legislativo está erosionada. La ley se configura cada vez menos como expresión jurídica “exhaustiva” porque dada la complejidad de la sociedad y del propio ordenamiento, es “imposible” que contemple la totalidad de casos y situaciones. La crisis de la legislación afecta cada vez más a sus métodos de intervención en la sociedad, que parecen demasiado rígidos e incapaces de seguir caminos más articulados y técnicos. Y sobre todo ineficaces e ineficientes, dogmáticas e irresilentes. Por lo tanto, es necesario extender el espectro de acción del concepto de derecho, librándole de la referencia obligada a una estructura típica que remite al modelo único de autoridad. Las leyes se multiplican con un orden rígido y jerárquico, piramidal, buscando coordinaciones de tipo reticular. Los cambios son lentos. A la debilidad de la capacidad regulatoria de la legislación corresponde la creciente relevancia de las herramientas jurídicas soft, suaves, “fluidas”, capaces de adaptarse con rapidez y dinamismo a contextos diferentes y de influenciar las estructuras presentes y futuras, presentándose como un tejido de malla ancha que resuelve incidencias y disfunciones.

La Constitución, junto con los derechos fundamentales, la legislación de distintos sectores de ordenamiento, las reglas de procedimiento y las sentencias judiciales constituyen las partes resistentes y duras de la estructura jurídica. Estas, coexisten con las partes “elásticas”, de manera que los sistemas jurídicos tienden a configurarse como conjuntos complejos que presentan, al mismo tiempo, niveles de hard law con fuerte vinculación y niveles de soft law con una flexibilidad y necesidades difíciles de encerrar en esquemas demasiados rígidos. De esta manera, el derecho pierde sus connotaciones hard, propias de la tradición estatalista, que tiene como rasgos característicos el nexo exclusivo con la soberanía, la verticalidad de la estructura y una configuración de tipo legislativo. Sin duda, el soft law en sus múltiples y diferentes manifestaciones, en calidad de derecho escrito no obligatorio prima facie, prescribe algo aunque de forma atenuada, pero no pueden considerarse como normas que se refieren a casos jurídicos concretos. Los actos del soft law recomiendan un objetivo, indican una disposición que hay que adoptar, un programa al cual atenerse, un aspecto que hay que considerar y un valor que reclama atención.

De distintas maneras y a través del uso y del reconocimiento, árbitros, jueces, agencias administrativas, legisladores y otros actores del “juego” jurídico trasforman criterios no vinculantes en normas definidas, según la exigencias prácticas y la peculiaridad del comportamiento que hay que disciplinar. El soft law refleja enteramente esta perspectiva plural que caracteriza cada vez más a los sistemas jurídicos. Está típicamente constituido por textos de distinto origen que registran una variedad de léxicos particulares, con lenguajes específicos y formas expresivas propias, según los diferentes contextos. Tales textos, generalmente producidos a través de esquemas de procedimiento, se consideran en cierto modo jurídicos porque, por su unidad de sentido, forman parte de aquella praxis que definimos como “derecho”.

  1. ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA. “HARD LAW” Y “SOFT LAW”.

 

“El mejor modo de entrenar la fantasía es estudiar Derecho. No hay poeta que se haya tomado tantas libertades al interpretar la naturaleza, como los juristas al interpretar las leyes” (Jean Guiraudoux).

Trasladando todo lo anterior a la organización de la Administración de justicia, nos encontramos con una regulación legal que configura un marco jurídico general con unos derechos, obligaciones y trámites a seguir, pero que, por su naturaleza general y abstracta, no puede entrar a regular en modo alguno, todos los aspectos del conjunto ordenado de actos que se supone es el proceso judicial (LEC, LECrim; LRJS, etc.). Ya la normativa con rango de ley, cada vez más, suele ser prolija y extensa (y entra en detalles sobre, por ejemplo, el tema de la presentación de escritos, su registro y reparto al órgano judicial que debe conocer del asunto, apoderamientos, etc.).

Pero las nuevas tecnologías han obligado a adaptar tanto la normativa orgánica como las leyes procesales, estableciéndose la “obligación” legal, del uso de las nuevas tecnologías por los órganos judiciales y los profesionales del derecho. Ahora bien, ello no debe ir en detrimento de las garantías procesales (aunque muchos aspectos que no hace tantos años eran sagrados, la evolución tecnológica y social los han dejado sin aplicación o que se deba reformular la misma; pensemos en celebrar un juicio declarando el acusado y testigos por videoconferencia. ¿Es la misma “inmediación judicial” tener al acusado sentado a unos metros, en el banquillo de los acusados,  que tenerlo en una pantalla?). La normativa con rango de ley ya regula la materia muchas veces de una forma más que general y abstracta, característica de la norma legal pero, de alguna manera, tiene que claudicar y dejar aspectos a regular a una normativa inferior que, obviamente, nunca podrá ir en contra de lo dispuesto en la ley, careciendo en ese caso de aplicación.

Así, para descender de los aspectos generales a aspectos concretos, el art. 230.1 LOPJ establece “Los juzgados y tribunales y las fiscalías están obligados a utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, puestos a su disposición para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones, con las limitaciones que a la utilización de tales medios establecen el capítulo I bis de este título y la normativa orgánica de protección de datos personales. Las instrucciones generales o singulares de uso de las nuevas tecnologías que el Consejo General del Poder Judicial o la Fiscalía General del Estado dirijan a los jueces y magistrados o a los fiscales, respectivamente, determinando su utilización, serán de obligado cumplimiento.” Este precepto establece una obligación y remite a otra normativa que, dejando al margen la no menos importante de protección de datos personales, denomina “instrucciones generales o singulares”.

Que el Consejo General del Poder Judicial pueda establecer normas de naturaleza reglamentaria[1] está regulado por la ley pero, predicándose de la normativa procesal un carácter de orden público, no deja de ser una regulación discutible y ya se dispone, por ejemplo, que “en ningún caso, las disposiciones reglamentarias del Consejo General del Poder Judicial podrán afectar o regular directa o indirectamente los derechos y deberes de personas ajenas al mismo” (art. 560 LOPJ). Conjugar el que una norma, cuya naturaleza solo puede ser reglamentaria, con el nombre de “instrucciones generales o singulares” u otras parecidas, en el desarrollo de la ley, no incida en materias que, al menos indirectamente, no afecte a derechos y deberes de personas ajenas, parece cuestión harto difícil.

Si se regula una forma de presentación de demandas telemáticas por ejemplo, y el Consejo General del Poder Judicial establece un reglamento que desarrolle lo establecido en la legislación procesal, parece obvio que los profesionales del derecho que, aun conceptuándolos como colaboradores de la administración de justicia, pueden verse afectados. La propia Ley Orgánica, en su art. 560, punto 2, establece que: “Los proyectos de reglamentos de desarrollo se someterán a informe de las asociaciones profesionales de Jueces y Magistrados y de las corporaciones profesionales o asociaciones de otra naturaleza que tengan reconocida legalmente representación de intereses a los que puedan afectar. Se dará intervención a la Administración del Estado, por medio del Ministerio de Justicia, y a las de las Comunidades Autónomas siempre que una y otras tengan competencias relacionadas con el contenido del reglamento o sea necesario coordinar éstas con las del Consejo General. Se recabarán las consultas y los estudios”. Por esta vía, informe, se da entrada a los distintos operadores jurídicos que, casi inevitablemente, pueden ver afectados sus intereses. Ahora bien, la norma o instrucción la dictará el CGPJ que puede no tener en cuenta el informe solicitado, cumpliéndose la norma en cuanto se ha pedido el informe.

En definitiva, para conocer y aplicar eficientemente la materia procesal aplicable al caso, por ejemplo, la presentación de escritos y demandas, no solo habrá que estar a las normas legales, orgánicas y procesales, aplicables, sino que también a una normativa inferior que incidirá, en mayor o menor medida según el margen que la ley le deje, en su regulación.

Analizar, conocer y establecer “quién” emite esta normativa inferior, denominada como “soft law” es importante ya que puede regular aspectos de cómo se debe presentar una demanda y si ésta será admitida o bien se deberá subsanar, pudiendo dar lugar a la inadmisión a trámite. Incluso el sistema informático de gestión procesal puede ser determinante, ya que exige unas características técnicas que, si se omiten, impiden hacer la presentación en tiempo y forma. Todavía hoy llegan a los Juzgados Decanos y Servicios Comunes, en su función de registro y reparto, escritos y demandas de profesionales que, no utilizando el sistema informático y los medios tecnológicos que tienen obligación de utilizar, envían por correo administrativo, o, incluso, por el cada vez más obsoleto fax, o se presentan por Servicio privado de mensajería, entre otras formas. Siempre hay una excusa para exigir que se registre la demanda en papel (último día de plazo, situación de urgencia, el lanzamiento es para el lunes y se presenta el viernes, ahora el Covid-19, etc.) o que, simplemente, el abogado en el mostrador de registro de demandas y escritos expone que no lo hace telemáticamente por no saber, carecer de la clave, problemas técnicos, presenta la demanda como particular (hecha la ley, hecha la trampa) y que luego, si acaso, el Juzgado ya dará plazo para subsanar, etc. Si el Servicio de registro y reparto, obviando la normativa, registra la demanda y la remite al órgano judicial destinatario, puede darse el caso de que se acepte la fecha de entrada o no. Igualmente, será el órgano judicial quien valorará si procede la subsanación o si, por ejemplo, ha caducado.

La cuestión no es baladí, ya que se puede tener un criterio más o menos amplio del servicio público que es la administración de justicia, y, partiendo que siempre hay derechos en juego, la no admisión por omitirse la forma legalmente establecida de presentación de escritos y demandas, o dar un plazo para, en su caso, subsanar tiene como base la tutela judicial efectiva, derecho fundamental recogido en el art. 24 CE.

  1. LA NORMATIVA ORGANIZATIVA TÉCNICO-PROCESAL CONTENIDA EN INSTRUCCIONES, PROTOCOLOS, ACUERDOS, RESOLUCIONES, ETC. ¿ES “SOFT LAW”?

¿La normativa técnica que afecta al proceso judicial, por ejemplo en el registro de escritos y demandas, entraría en este concepto? La primera dificultad a la hora de determinar qué debía entenderse por soft law y qué elementos lo caracterizan era la diversidad de instrumentos jurídicos de soft law –resoluciones, códigos de conducta, códigos deontológicos, normas técnicas, guías técnicas, buenas prácticas, protocolos, Instrucciones, Circulares, Acuerdos, manuales de procedimiento, etc.– que, como Sarmiento defiende, se incluyen bajo esta etiqueta. Una inclusión que en ocasiones sólo responde al hecho de no encajar en la estructura tradicional del derecho. Este dato ha conducido al error de entender al soft law como un derecho “débil o suave”, restándole importancia jurídica y valor normativo respecto al hard law. El soft law representa una nueva forma de regulación –una técnica legislativa–, para realidades complejas y abiertas a procesos continuos de cambio, transformación y evolución, la cual puede realizarse a través de múltiples vehículos normativos.

Vivimos inmersos en multitud de situaciones que exigen un grado de especialización importante. Ser eficientes hoy implica ser expertos en algo. Y para ello se requieren años de experiencia (diez mil horas, según algunos estudios). Según Antonio Rodríguez Castillaestablecer en el proceso judicial elementos de eficiencia en la gestión de los procedimientos, que sin cercenar el derecho de defensa, permitan alcanzar la resolución del conflicto judicial reduciendo los recursos necesarios y el tiempo de espera. Esta posibilidad citada en el Cuadro de indicadores de la justicia en la Unión Europea 2019 hace un análisis de las iniciativas legislativas de los distintos países de la UE encaminadas a mejorar la eficiencia de los sistemas judiciales y cómo han mejorado la respuesta judicial reformas legislativas en materias como el estatuto de los jueces, las reformas en el ámbito de los profesionales del derecho, el desarrollo de las TIC, la asistencia jurídica gratuita o las medidas para optimizar los mapas judiciales”.

Las leyes procesales tienen que buscar la eficiencia en el procedimiento fundamentalmente mediante tres fórmulas: no alargar innecesariamente los procedimientos, facilitar la tramitación y decidir el mayor número de conflictos con el menor número resoluciones posibles. Es necesario el reconocimiento de una normativa que incluya preceptos que permitan hacer eficientes los procesos y su concreción en el procedimiento judicial.

Además el nuevo organigrama de la Nueva Oficina Judicial y los futuros Tribunales de Instancia añaden un plus de complejidad al mundo organizativo del derecho. A día de hoy, hay un escaso conocimiento de la realidad organizativa y del soft law, y un uso casi dogmático de la ley (múltiples referencias por parte de jueces a que Protocolos, Instrucciones, Acuerdos y manuales no les vinculan en su quehacer diario).

Por eso, la mayor garantía, es explicar la existencia de todo este soft law y predicar que la eficiente aplicación de la Ley muchas veces no será posible si no se tiene en cuenta el “buen soft law”.

En este sentido, se encuentra a faltar por parte del Ministerio de Justicia, una labor más organizativa para estructurar todo este “soft law” que de manera dispersa se ha ido elaborando en el propio Ministerio y en cada una de las Secretarias de Gobierno y Secretarias de Coordinación. Es decir, no habría de ser tan complicado elaborar un “corpuscomún que diera respuesta al ochenta o noventa por ciento de las cuestiones que se presentan recurrentemente en el día a día. A la vez permitiría, en la mayoría de cuestiones, ofrecer soluciones semejantes independientemente del lugar donde se presenten (seguridad jurídica).

Si en tiempos pretéritos Savigny afirmaba dada las simplicidad de medios disponibles que “Y aquí aparece la Ley, acompañada del cortejo invisible de la jurisprudencia y la doctrina”, hoy, se puede afirmar sin duda alguna, que ese cortejo invisible ha crecido de modo exponencial, y la Ley necesita de un séquito mucho más amplio y tecnológico para poder ser aplicada de modo eficiente por razones de calidad, eficiencia y servicio público. En definitiva generar claridad, inteligibilidad, transparencia y accesibilidad del derecho; de la seguridad jurídica, en definitiva.

[1] Art. 560 LOPJ: El Consejo General del Poder Judicial tiene las siguientes atribuciones: a) Organización y funcionamiento del Consejo General del Poder Judicial. b) Personal del Consejo General del Poder Judicial en el marco de la legislación sobre la función pública. c) Órganos de gobierno de Juzgados y Tribunales. d) Publicidad de las actuaciones judiciales. e) Publicación y reutilización de las resoluciones judiciales. f) Habilitación de días y horas, así como fijación de horas de audiencia pública. g) Constitución de los órganos judiciales fuera de su sede. h) Especialización de órganos judiciales. i) Reparto de asuntos y ponencias. j) Régimen de guardias de los órganos jurisdiccionales. k) Organización y gestión de la actuación de los órganos judiciales españoles en materia de cooperación jurisdiccional interna e internacional. l) (Suprimida)m) Condiciones accesorias para el ejercicio de los derechos y deberes que conforman el estatuto de Jueces y Magistrados, así como el régimen jurídico de las Asociaciones judiciales, sin que tal desarrollo reglamentario pueda suponer innovación o alteración alguna de la regulación legal.

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