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La Procura en España y sus expectativas de futuro: el Agente de Ejecución Portugués
I. SE ANUNCIAN CAMBIOS Existe en la actualidad sensación de incertidumbre sobre la situación de la profesión de Procurador de los Tribunales y el rumbo que deba seguir en un futuro próximo. No pocos dudan de que la profesión de Procurador de los Tribunales en España tal como la conocemos, centrada en la representación procesal, está llamada a sufrir importantes cambios en los años venideros. Así parece corroborarlo la constatación de una serie de hechos, entre los que podemos mencionar los siguientes: - No existe en otros países de Europa una profesión que resulte equiparable a la del Procurador español. El avoué francés, que venía ostentando hasta tiempos recientes la representación de las partes ante el Tribunal de apelación, ha sido suprimido definitivamente e integrado en el colectivo de Abogados, dejando de existir esta profesión desde el 1 de enero de 2012 (Ley 2011-94 de 25 de enero de 2011). El solicitador portugués (solicitador generalista) extiende su actuación a ámbitos que van bastante más allá de la mera representación procesal pues gestiona asuntos del ciudadano ante los diferentes órganos de la Administración, Registro de la Propiedad, Hacienda etc., redacta contratos diversos (de arrendamiento, compraventa, donación…), presta asesoramiento jurídico sobre determinadas materias de Derecho Civil, Mercantil, Fiscal, Familia…, así como también puede actuar como secretario de entidades mercantiles o administrador del concurso, entre otras muchas tareas. - La introducción de técnicas telemáticas tiende a reducir la necesidad de la representación procesal (así lo señala la Comisión Nacional de la Competencia en un conocido “Informe sobre las restricciones de la competencia en la normativa reguladora de la actividad de los Procuradores de los Tribunales”). Esta afirmación está sujeta, desde luego, a matizaciones y subyace en ella una actitud que tiende a minusvalorar la importancia de las notificaciones en el ámbito del proceso y las dificultades que puede entrañar su práctica sin la intervención e implicación activa del Procurador (no olvidemos que las notificaciones suponen el inicio del cómputo de plazos para el ejercicio de derechos y el cumplimiento de obligaciones ni despreciemos las múltiples dificultades que pueden surgir en la comunicación directa del órgano judicial con las partes o Abogados, aún por vía telemática). - La llamada Directiva de Servicios del Parlamento Europeo prohíbe las reservas de actividad y, por tanto, la exclusividad de las funciones del Procurador (señaladamente la de representación procesal), lo que obliga a hacer compatible esta profesión con la de Abogado, Graduado Social y Gestor Administrativo. - La transposición de la Directiva de Servicios acabará obligando a derogar el vigente sistema de aranceles de los Procuradores por suponer una restricción a la libre competencia no justificada por una razón imperiosa de interés legal, debiendo instaurarse un sistema de precios libremente fijados por las partes (esta Directiva ha sido incorporada parcialmente al Derecho español por Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio y desarrollada por Ley 25/2009, de 22 de diciembre). - La desaparición del principio de territorialidad podría conllevar, en principio, la atenuación de las exigencias de inmediatez y asiduidad a los órganos judiciales por parte de los Procuradores, así como la obligación de tener despacho abierto en un territorio concreto, exigencias que tradicionalmente vienen justificando la necesidad de existencia de la Procura, si bien, la reciente reforma del apartado 2 del art. 26 de la LEC, llevada a cabo por Ley 37/2011, de 10 de octubre, parece querer atenuar estas consecuencias al añadir un ordinal 9º conforme al cual el Procurador estará obligado “A acudir a los juzgados y tribunales ante los que ejerza la profesión, a las salas de notificaciones y servicios comunes, durante el período hábil de actuaciones”. - Existe, en definitiva, una corriente de opinión más o menos extendida que considera que la intervención del Procurador encarece el proceso de manera innecesaria. Vemos que, en realidad, el debate sobre si la profesión de Procurador de los Tribunales resulta necesaria o es superflua y prescindible parte de la base de las competencias que actualmente ejerce el Procurador. Y ese es un debate de corto recorrido porque lo que realmente interesa saber es si nos podemos permitir el lujo de prescindir de unos profesionales del Derecho con formación jurídica de carácter superior en una Administración de Justicia cada vez más compleja y que, precisamente por ello, aspira a organizarse en áreas de especialización, tanto en el ámbito del proceso como en la gestión de los recursos. A este respecto, tenemos la completa seguridad de que la Administración de Justicia encierra la suficiente complejidad como para que nadie sobre y, en esta tesitura, el colectivo de Procuradores abre las puertas a nuevas posibilidades de organización y mejora en el funcionamiento de esta Administración y en la prestación de sus servicios, a través de la atribución legal de tareas que supongan una mayor implicación de sus miembros que, sin duda, pueden aportar importantes recursos humanos y materiales. No hay más que abrir los ojos, mirar a nuestro alrededor y contemplar lo que ocurre en otros países europeos, aprendiendo con humildad e inteligencia de las experiencias que puedan ser positivas.
II. EL HUISSIER DE JUSTICIA FRANCÉS En el actual contexto de grandes reformas que se están llevando a cabo en la Administración de Justicia en España ¿Cuál puede ser el futuro de los Procuradores de los Tribunales? Hay quien piensa en una asimilación del Procurador español al Huissier francés, un profesional liberal de honda raigambre histórica (con cierto problema de imagen en la actualidad, quizá por el carácter coercitivo de algunas de sus funciones tradicionales; puede verse, al respecto, la página web www.senat.fr/rap/r01 ... #toc596[1]). Bien es cierto que el Huissier tiene importantes funciones en el campo de la ejecución civil pero también en otras materias que en España vienen atribuidas a diferentes profesionales, señaladamente los Notarios. La actuación extrajudicial del Huissier tiende a preconstituir pruebas para el caso de que se judicialicen conflictos, pudiendo pedirse su intervención a cualquier hora del día o de la noche. Así, entre las funciones extrajudiciales de los Huissiers podemos señalar las siguientes:
Además de las funciones acabadas de señalar, el Huissier francés puede prestar asesoramiento jurídico, lo que así ocurre, sobre todo, en los Ayuntamientos pequeños, en donde es frecuente que la gente acuda al Huissier para buscar asesoramiento y solicitar su intervención en papeleos y actuaciones diversas ante los diferentes órganos de la Administración.
III. EL SOLICITADOR DE EXECUÇAO PORTUGUÉS A la hora de hablar del futuro de los Procuradores y su aportación al servicio público de la Justicia resulta ilustrativo exponer los pasos seguidos en esta materia en los últimos años por nuestro país vecino, Portugal. Este país se encontraba, a finales de los años 90 y principios del 2000, con un grave problema de acumulación de ejecuciones civiles, principalmente en las áreas metropolitanas de Lisboa y Oporto. Pues bien, buscaron la solución a este grave problema en la creación de la figura del solicitador de execuçao (Procurador de Ejecución). Esta figura fue creada en el año 2003 (Decreto-Ley 38/2003, de 8 de marzo) y, ante la constatación de que era posible una mejora de la Administración de Justicia por esta vía, no dudaron en ampliar sus competencias en los años siguientes a través de sucesivas reformas, básicamente la llevada a cabo por Decreto-Ley 226/2008, de 20 de noviembre. Señalan los Magistrados Eduardo Paiva y Helena Cabrita[2] que hasta el año 2003 la acción ejecutiva era de la competencia exclusiva de los Jueces. A lo largo de la década de los 90 confluyeron dos circunstancias que llevaron a la reforma de la acción ejecutiva: un importante aumento de la pendencia de los procesos de ejecución y un movimiento político/legislativo que busca la reducción del peso del Estado, principalmente a través de privatizaciones de empresas y de externalización de tareas que históricamente venían confiadas al Estado. Es en esta tesitura en la que se lleva a cabo la reforma del proceso de ejecución y la atribución de importantes competencias a los solicitadores de execuçao, reforma llevada a cabo por el mencionado Decreto Ley 38/2003, de 8 de marzo. Buscaba esta norma: a) Reducir la excesiva jurisdiccionalización de la acción ejecutiva. b) Atribuir a los agentes de ejecución la iniciativa y la práctica de los actos necesarios para la efectividad de la acción ejecutiva, sin romper su conexión con los Tribunales. c) Liberar al Juez de tareas procesales que no impliquen ejercicio de funciones jurisdiccionales. d) Liberar a los funcionarios judiciales de tareas que se atribuyen al agente de ejecución. La posterior reforma del proceso de ejecución llevada a cabo por el Decreto Ley 226/2008, persigue dar un paso más en la externalización de la acción ejecutiva, confiriendo mayores competencias al agente de ejecución y reduciendo en mayor medida la intervención del Juez, que queda reservada para casos concretos de existencia de conflicto y cuando por la importancia de determinadas cuestiones así se establezca. En definitiva, el actual proceso de ejecución portugués se asienta fundamentalmente en dos principios: 1) La intervención del Juez tiene carácter excepcional, haciéndolo sólo en las situaciones expresamente previstas en la Ley, sin perjuicio de un poder general de control del proceso (art. 265 nº 1 CPC). 2) La iniciativa en el proceso de ejecución pasa al agente de ejecución, a quien corresponde, por regla general, practicar todas las diligencias del proceso incluida, desde la reforma de 2008, la decisión de determinados incidentes. La denominación actual de la profesión que comentamos es la de axente de execuçao (agente de ejecución) pues si bien en un principio solo podían integrarse en ella los Procuradores que superasen las pruebas establecidas (de ahí la denominación inicial de “solicitador de execuçao”), con posterioridad (a partir de la reforma de 2008) se permitió el acceso, también, a los Abogados, si bien la mayor parte de los agentes de ejecución provienen del colectivo de Procuradores. A efectos ilustrativos y de manera simplificada podemos resumir la intervención del Procurador de Ejecución (agente de ejecución) en el proceso ejecutivo portugués de la siguiente manera: - El ejecutante que desea se ejecute un título ejecutivo redacta el llamado “requerimiento ejecutivo” en un impreso normalizado. - A continuación remite este impreso por vía electrónica al Juzgado competente y al agente de ejecución. - Recibido el requerimiento ejecutivo en el Juzgado competente, la aplicación informática (de nombre CITIUS) registra automáticamente el proceso de ejecución y le da un número. La misma aplicación informática remite este número por medios electrónicos al agente de ejecución. - Seguidamente, el agente de ejecución procede al embargo de bienes y a su transformación en dinero. - Una vez obtenido el importe de la deuda (por pago del ejecutado o a través de la vía de apremio), el agente de ejecución lo entrega al ejecutante y, acto seguido, comunica al Juzgado que debe procederse al archivo del proceso. Lo acabado de describir es obviamente una simplificación, sin matices, de un proceso de ejecución de cantidad dineraria. Pasamos a continuación a perfilar con un poco más de detalle las características del Procurador o Agente de Ejecución portugués y su intervención en el proceso de ejecución, materia para cuyo estudio han de tenerse en cuenta básicamente, además de las normas contenidas en el Código del Proceso Civil, la Orden 331-B/2009, de 30 de marzo. El axente de execuçao es un profesional liberal que ejerce funciones públicas, al igual que el Notario o Registrador de la Propiedad español y al igual que el propio Procurador español. No olvidemos que el Procurador en España, actualmente, no es sólo un profesional que representa en el proceso a una parte con la que le une un contrato de carácter privado (contrato de mandato) ni es sólo un colaborador genérico de la Administración de Justicia sino que es, también, un colaborador activo del proceso al que, en las últimas reformas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se le han atribuido tareas que implican verdadero ejercicio de funciones públicas, entre las que podemos señalar las siguientes: la participación del Procurador en la cumplimentación de mandamientos u oficios (art. 167.1 LEC), participación en la investigación judicial del patrimonio del ejecutado (art. 590 LEC), participación en la práctica de actos de comunicación (disposición adicional quinta LEC y art. 152 LEC reformado por Ley 13/2009), organización del servicio de traslado previo de copias de escritos y documentos, creación y organización de depósito de bienes muebles, así como del servicio de tasación pericial de bienes embargados y del servicio de enajenación como entidad especializada. 1. EL PROCESO DE EJECUCIÓN DINERARIA a) Inicio del proceso de ejecución dineraria. Al agente de ejecución portugués, actuando como profesional liberal, se le atribuyen las principales funciones en el proceso ejecutivo. Decíamos antes que el proceso ejecutivo se inicia mediante la remisión al Juzgado y simultáneamente al agente de ejecución del llamado “requerimiento ejecutivo”. Se trata de un impreso normalizado que puede ser descargado de Internet. Los datos más relevantes que deben hacerse constar en el requerimiento ejecutivo son los siguientes (art. 810 del Código de Proceso Civil, en adelante CPC): - Nombre del ejecutante. - Nombre del Abogado o Procurador que representa al ejecutante (no resulta obligatoria la representación por Procurador). - Nombre del agente de ejecución (se puede elegir libremente al agente de ejecución. Están publicados en Internet los nombres y direcciones de todos los agentes de ejecución). La inclusión de este dato también es facultativa pues, caso de que no se incluya, la Secretaría del Juzgado procede a su designación valiéndose de una aplicación informática. - Exposición de hechos y cantidad o cantidades que se reclaman (principal, intereses, costas). - Descripción de bienes a embargar (muebles, inmuebles, saldos de cuentas bancarias…) o indicación del empleador del ejecutado a efectos de embargo de sueldos. El requerimiento ejecutivo debe ser remitido por vía electrónica al Juzgado competente y, simultáneamente, al agente de ejecución, como antes se ha señalado, sancionándose con una multa al Abogado o Procurador que no utilice la vía electrónica. Ahora bien, en caso de que el ejecutante no se valga de Abogado ni de Procurador que lo represente (posibilidad legal en ejecuciones de cuantía inferior a 5.000 euros o, incluso, hasta 30.000 euros siempre que no haya incidentes de oposición) está permitida la presentación del requerimiento ejecutivo en papel ante el Juzgado. En este caso, el Juzgado registra y da número al proceso de ejecución y remite a continuación, por vía electrónica, el requerimiento ejecutivo al agente de ejecución. El requerimiento ejecutivo debe ser acompañado de copia del título ejecutivo (si se remite por vía electrónica al Juzgado y al agente de ejecución) o del título ejecutivo original (si el requerimiento ejecutivo se presenta en papel en el Juzgado). También ha de acompañarse documento acreditativo de que se ha abonado la correspondiente tasa judicial (25 euros) o bien justificar que se ostenta el beneficio de justicia gratuita. El agente de ejecución, una vez recibido el requerimiento ejecutivo, puede realizar las siguientes actuaciones (arts. 811 y siguientes del CPC): - Rechazar el requerimiento ejecutivo cuando no venga en el impreso normalizado u omita algunos de los requisitos esenciales (nombre del ejecutado, cantidad reclamada etc.) o bien por no acompañarse el título ejecutivo o el documento acreditativo de que se ha abonado la tasa judicial o de que se ostenta el beneficio de asistencia jurídica gratuita. En caso de que se rechace el requerimiento ejecutivo puede el ejecutante acudir al Juez de la ejecución. - Acordar la remisión del proceso ejecutivo al Juez para despacho judicial previo (despacho liminar). Esta remisión se hace siempre por medios electrónicos y tiene lugar por motivos tasados que se recogen en el art. 812-D del CPC (ejecuciones dirigidas exclusivamente contra un deudor subsidiario, ejecuciones en las que el agente de ejecución duda de la suficiencia del título ejecutivo, ejecuciones de laudos arbitrales cuando el agente de ejecución duda de que la cuestión litigiosa pudiese ser sometida a arbitraje, ejecuciones en que la obligación está pendiente de condición suspensiva o del cumplimiento de una prestación por parte del acreedor o de tercero, cuando puede haber falta de competencia del Tribunal, falta de personalidad jurídica o procesal, litispendencia, cosa juzgada etc.). Ha de tenerse en cuenta que el Juez puede imponer una multa al agente de ejecución que, de manera manifiestamente injustificada, le remita el proceso ejecutivo para despacho judicial previo. También pueden ser multados el ejecutante y el ejecutado que soliciten la intervención del Juez, reclamando o impugnando decisiones del agente de ejecución, de manera manifiestamente injustificada. En los casos en que resulta exigible el despacho judicial de la ejecución (despacho liminar) resulta necesario, como norma general, la citación previa del ejecutado para ser oído (art. 812-E nº 5 y art. 812-F nº 2 del CPC). Puede, no obstante, acordar el Juez la dispensa de la citación previa del ejecutado, a solicitud del ejecutante, siempre que exista riesgo de pérdida de la garantía patrimonial o haya dificultades para su localización y citación. La citación previa del ejecutado se lleva a cabo por el agente de ejecución (citación personal o por edictos). - Considerar que concurren los requisitos necesarios para poner en marcha el proceso de ejecución. En este caso, antes de acordar cualquier embargo, el agente de ejecución debe consultar el llamado “registro informático de ejecuciones pendientes”. En este registro constan todas las ejecuciones que se tramitan, con identificación de cada proceso, de las partes, de los bienes embargados, del agente de ejecución, así como el archivo del proceso por no haber sido encontrados bienes embargables etc. Corresponde a los agentes de ejecución introducir en este registro los datos relativos a cada proceso y mantenerlo actualizado (art. 806 CPC). Una vez que el deudor paga su deuda, el agente de ejecución elimina sus datos del registro. Tienen acceso a este registro Jueces, Fiscales, Procuradores, ejecutados y cualquier otra persona que tenga y pueda justificar un interés. Nos encontramos, pues, ante una herramienta de extraordinaria importancia, tanto para evitar ejecuciones cuando conste la insolvencia, como embargos de bienes que ya están siendo objeto de vía de apremio, así como para acordar acumulaciones de procesos de ejecución cuando sea legalmente procedente (art. 832.4 CPC). Conviene, también, indicar que existe otro instrumento más para facilitar las ejecuciones civiles o más bien para alertar sobre los estados de insolvencia a todo aquel a quien pueda interesar. Se trata de la llamada “lista pública de ejecuciones” (Orden 313/2009, de 30 de marzo), registro que sirve, además, de elemento disuasorio del incumplimiento de obligaciones. La lista pública de ejecuciones está colgada en Internet (www.tribunaisnet.mj.pt) y en ella figuran todas las ejecuciones frustradas con indicación del nombre del ejecutado, el valor de la deuda y la falta de localización de bienes embargables, datos que corresponde introducir a los agentes de ejecución. Antes de ser incluido en la lista pública de ejecuciones se le da un plazo al deudor (con apercibimiento de ser incluido en dicha lista) para que pague o llegue a un acuerdo con el acreedor. Esta lista pública de ejecuciones puede ser consultada libremente por cualquier persona. Los datos son borrados transcurridos cinco años. b) Embargo de bienes. - Puede el agente de ejecución acordar el embargo directo de bienes que consistan en: a) depósitos bancarios; b) rentas, abonos, vencimientos, salarios u otros créditos que permitan, presumiblemente, la satisfacción íntegra del acreedor en el plazo de seis meses; c) títulos y valores mobiliarios; d) bienes muebles sujetos a registro (art. 833-A.1. del CPC). Ahora bien, si el agente de ejecución considera que debe procederse al embargo de saldos bancarios debe remitir los autos al Juzgado para despacho judicial. - Diligencias previas al embargo (art. 833-A.2. del CPC). Cuando se trate de bienes distintos a los acabados de señalar anteriormente el agente de ejecución lleva a cabo las llamadas diligencias previas al embargo para la identificación o localización de bienes embargables. Para ello, y sin necesidad de autorización judicial, el agente de ejecución puede consultar toda clase de Registros públicos (Administración Tributaria, Seguridad Social, Registros de la Propiedad, Registros de vehículos etc.). Se necesita autorización judicial para la obtención de determinados datos de carácter fiscal (Decreto Ley 226/2008, de 20 de noviembre y Orden 331-A/2009, de 30 de marzo) así como para la obtención de información bajo sigilo bancario. - Si se identifican bienes embargables se declara el embargo por el agente de ejecución por el orden que señala el art. 834 CPC (depósitos bancarios, rentas, salarios…). El embargo de bienes inmuebles lo practica el agente de ejecución por medios electrónicos (art. 838 CPC) y levanta acta del embargo en un impreso homologado (art. 836 CPC). En caso de no encontrarse bienes, se hace saber al ejecutante a fin de que en el plazo de diez días indique bienes embargables. Si no los indica, se cita al ejecutado para que, aunque se oponga a la ejecución, señale bienes embargables, con la advertencia de que, en caso de falta de declaración o de declaración falsa, puede serle impuesta una sanción pecuniaria (art. 833.B del CPC). Ha de tenerse en cuenta el especial régimen que se regula para los casos en que, consultado el registro informático de ejecuciones pendientes, se constate que se han seguido contra el mismo ejecutado una o más ejecuciones que han finalizado sin pago íntegro de la deuda. En estos casos, no encontrando el agente de ejecución bienes susceptibles de embargo, se requiere al ejecutante para que los designe en el plazo de diez días y, si no lo hace, se procede al archivo inmediato de la ejecución. Se trata con ello de poner fin de forma rápida a una ejecución sin viabilidad. - En caso de embargo de bienes inmuebles se nombra depositario al agente de ejecución, quien debe tomar posesión efectiva del inmueble. En estas tareas, el agente de ejecución puede solicitar directamente el auxilio de la fuerza pública si se encuentra con alguna resistencia. Sin embargo, para la entrada forzosa en un inmueble se necesita autorización judicial. Se devengan tasas por la intervención policial en estos casos (art. 840 CPC, si bien esta materia está pendiente de desarrollo reglamentario). Puede el ejecutante consentir que sea depositario del inmueble el propio ejecutado u otra persona que designe el agente de ejecución. No obstante, debe ser nombrado el ejecutado depositario del inmueble embargado cuando se trate de su vivienda. Tratándose de inmueble arrendado debe ser nombrado depositario el arrendatario. Cuando se embargue un establecimiento mercantil, corresponde al agente de ejecución designar una persona que fiscalice la gestión que continúe llevando el ejecutado. Si el ejecutante se opone fundadamente a que el ejecutado continúe con la gestión del establecimiento embargado, corresponde al agente de ejecución nombrar un administrador (art. 808 CPC). - En caso de embargo de bienes muebles también se nombra depositario al agente de ejecución, quien puede acordar la remoción y custodia de los bienes embargados en un depósito público o equiparado. El agente de ejecución ha de levantar, asimismo, acta del embargo en la que describa los bienes. Ha de tenerse en cuenta que el embargo de saldos bancarios exige despacho judicial (art. 861.A CPC). Con ello se busca salvaguardar datos que se entiende afectan a la intimidad de las personas. La entidad bancaria debe notificar al agente de ejecución los saldos existentes o la inexistencia de saldos. - Corresponde al agente de ejecución, por regla general, resolver los incidentes relacionados con la ampliación, reducción o sustitución de bienes embargados (art. 824 y art. 834 CPC), pudiendo reclamarse ante el Juez. - Por regla general, se cita al ejecutado por si desea personarse en la ejecución, después de practicado el embargo, no antes. La oposición a la ejecución y la oposición al embargo de bienes se tramita, obviamente, ante la autoridad judicial. - Cuando el embargo recaiga sobre cantidades dinerarias corresponde al agente de ejecución hacer el pago al ejecutante y calcular los intereses adeudados. - También corresponde al agente de ejecución adjudicar al ejecutante los bienes embargados en pago de su crédito, en los casos previstos en la ley. Para ello debe seguirse el procedimiento establecido en los arts. 875 y siguientes del CPC. Igualmente corresponde al agente de ejecución acordar el pago de la deuda a plazos cuando ejecutante y ejecutado así lo soliciten de mutuo acuerdo, presentando un plan de pago firmado por ambos en el que consten las fechas y los importes a abonar (art. 882 del CPC). c) Venta de los bienes embargados. - Por lo que se refiere a la venta de los bienes embargados corresponde al agente de ejecución, por regla general, decidir sobre la forma en que han de venderse dichos bienes, así como sobre su avalúo y la formación de lotes. La venta puede revestir alguna de las siguientes modalidades (art. 886 CPC):
Ha de tenerse en cuenta que hoy en día, en la práctica, si dejamos aparte la venta en bolsas de capitales o de mercancías, la venta directa, la venta en depósito público o equiparado (aún inexistentes) y la venta por subasta electrónica (pendiente de regular), las únicas opciones de venta por parte del agente de ejecución se limitan a la venta mediante propuestas en carta cerrada, venta por negociación particular y venta en establecimiento de subastas. Finalizada la ejecución el agente de ejecución lo comunica así al Juzgado por medios electrónicos. El sistema informático del Juzgado archiva automáticamente el proceso de ejecución (art. 919 CPC). Vemos, pues, que tanto el inicio como la finalización del proceso de ejecución se hace mediante la utilización de lo que se llaman programas de informática decisional, es decir, de manera automática y sin intervención alguna del Juez o de la Oficina judicial (tal como ya ocurre en España, por ejemplo, en algunos trámites ante la Agencia Tributaria). A la vista de todo lo acabado de exponer, nos encontramos ante un proceso de ejecución cuyo peso lo llevan los agentes de ejecución, interviniendo el Juez en casos puntuales que señala la ley, especialmente cuando hay oposición a la ejecución, al embargo o a cualquier decisión del agente de ejecución. También el agente de ejecución puede pedir la intervención del Juez pero, si esta petición fuese manifiestamente injustificada, el Juez puede imponerle una multa. Por último, podemos mencionar que existe también en Portugal la posibilidad de acudir al arbitraje institucional para la ejecución de un título ejecutivo, siempre que las partes hayan firmado un convenio de arbitraje. Los árbitros tienen competencia para resolver las discrepancias que se planteen en la ejecución y para la realización de las diligencias de ejecución previstas en la ley. Estas diligencias pueden ser realizadas igualmente por un agente de ejecución. Asimismo, y por su relación con el proceso de ejecución, resulta ilustrativa la manera ágil en que se regula el procedimiento monitorio en Portugal (procedimento de injunçao). Esta regulación es, de manera somera, la siguiente: - El acreedor rellena un impreso normalizado dirigido al Secretario Judicial del Juzgado competente (requerimento de injunçao). En este impreso se hace constar, básicamente:
- El Juzgado requiere al deudor para que pague o se oponga. Si no paga ni se opone, el Secretario del Juzgado se limita a firmar en un recuadro del propio impreso en el que aparece escrita la fórmula “este documento tem força ejecutiva”. Es decir, no se dicta auto ni decreto sino que el Secretario se limita a estampar una firma y un sello en el propio “requerimento de injunçao”. A continuación se entrega copia de este impreso al acreedor, que puede dirigirse al axente de execuçao para pedir la ejecución. - La oposición al requerimiento da lugar a la fase declarativa correspondiente ante la autoridad judicial.
2. EL PROCESO DE EJECUCIÓN NO DINERARIA a) Ejecución por deberes de entregar cosas. La ejecución para entrega de cosa cierta se inicia por el ejecutante remitiendo al Juzgado y al agente de ejecución el correspondiente impreso normalizado de requerimiento ejecutivo en el que se contiene la identificación de la cosa a entregar. Al igual que en el proceso de ejecución dineraria, el agente de ejecución puede rechazar el requerimiento ejecutivo o remitirlo al Juez para despacho judicial previo (despacho liminar). Si el ejecutado hace entrega voluntaria de la cosa, el agente de ejecución da por finalizado el proceso. Si el ejecutado muestra oposición, se remiten los autos al Juez. Aquí, también, puede el agente de ejecución solicitar el auxilio de la fuerza pública para llevar a cabo la entrega de la cosa, debiendo dar formalmente la posesión y requerir al ejecutado para que respete el derecho del ejecutante. Cuando se trate de entregar un inmueble que constituya la vivienda del ejecutado debe el agente de ejecución comprobar si existen dificultades para el realojamiento del ejecutado en cuyo caso, antes de proceder a la entrega del inmueble, debe dar aviso al Ayuntamiento y a los organismos asistenciales competentes. Si se trata de entregar cosas fungibles, debe el agente de ejecución realizar las operaciones previas necesarias para su entrega (pesaje, medida et.). No siendo posible la entrega de la cosa o cosas adeudadas, puede el ejecutante solicitar que el proceso de ejecución continúe para el cobro de su valor y de los perjuicios causados, prosiguiendo la ejecución con el embargo de bienes. b) Ejecución por obligaciones de hacer o no hacer. La ejecución por obligaciones de hacer o no hacer se inicia, asimismo, con la remisión al Juzgado y al agente de ejecución del correspondiente requerimiento ejecutivo (formulario normalizado) en el que se identificará la obligación de hacer o no hacer de que se trate. También aquí, el agente de ejecución puede rechazar el requerimiento ejecutivo (en los mismos términos que se establece para la ejecución dineraria en el art. 811 del CPC) o puede acordar que los autos sean remitidos al Juez para despacho judicial previo. En el caso de que la ejecución deba seguir adelante, el agente de ejecución ha de citar al ejecutado para que cumpla la obligación o se oponga. Si el ejecutado cumple voluntariamente la obligación de hacer o no hacer, el agente de ejecución procede al archivo del proceso con comunicación al Juzgado. Si el ejecutado se opone, el agente de ejecución remite los autos al Juez para que resuelva. Si el ejecutante interesa que la obligación de hacer sea realizada por tercero, debe solicitar del agente de ejecución el nombramiento de perito que valore el coste de la prestación y, a continuación, se procede al embargo de bienes para la obtención del importe (art. 935 nº 2 del CPC). Obtenido este importe, corresponde al agente de ejecución designar la persona que ha de realizar la prestación, fijarle plazo, fiscalizar la ejecución y abonarle los honorarios. Si el ejecutante opta por realizar él mismo las obras o trabajos necesarios para la ejecución, ha de acordarlo así el agente de ejecución. En este caso no se procede al nombramiento de perito que valore la prestación sino que el ejecutante ha de rendir cuentas al agente de ejecución. Así, realizada la obra o trabajo por el ejecutante se inicia un incidente de rendición de cuentas en el que el ejecutante presenta relación de los gastos soportados y los trabajos llevados a cabo. De esta relación se da traslado al ejecutado para que conteste y, a continuación, resuelve el agente de ejecución aprobando o no las cuentas presentadas, decidiendo según su prudente arbitrio y las reglas de la experiencia (art. 1017 nº 5 en relación con el art. 937 nº 1 del CPC). Esta decisión del agente de ejecución puede ser impugnada por las partes ante el Juez. Aprobadas las cuentas, si el ejecutado no abona su importe, se procede por el agente de ejecución al embargo de bienes. Cuando se trate de obligación de no hacer, corresponde al Juez acordar la demolición de la obra y la indemnización al ejecutante por el perjuicio sufrido (art. 941 del CPC). La demolición de la obra puede ser llevada a cabo por tercero, en cuyo caso el agente de ejecución procede al embargo de bienes con vistas a obtener la cantidad necesaria para pago al tercero, o bien puede ser llevada a cabo por el propio ejecutante, en cuyo caso ha de rendir cuentas ante el agente de ejecución.
IV. OTROS ASPECTOS RELATIVOS AL AGENTE DE EJECUCIÓN Respecto a la profesión de agente de ejecución y su actuación general en el proceso ejecutivo podemos señalar las siguientes particularidades:¡ La llamada Comisión para la Eficacia de las Ejecuciones, órgano independiente del Colegio de Procuradores, ostenta la competencia disciplinaria y fiscalizadora de los agentes de ejecución. Esta Comisión (formada por vocales de diversa procedencia) puede acordar la destitución del agente de ejecución en casos graves de responsabilidad disciplinaria. Además de las facultades disciplinarias, corresponde a la Comisión para la Eficacia de las Ejecuciones organizar el acceso a la profesión de agente de ejecución, definir el número de candidatos a admitir en cada período de prácticas que se convoque, emitir recomendaciones sobre su formación, realizar inspecciones y fiscalizaciones de dichos profesionales etc. Pueden ser agentes de ejecución tanto los Procuradores como los Abogados que superen un período de formación, que dura entre doce y dieciocho meses, y aprueben un examen. Durante el período de formación han de seguirse una serie de cursos programados por la Comisión para la Eficacia de las Ejecuciones y han de realizarse prácticas en el despacho de un agente de ejecución bajo la tutela de éste. Los cursos a seguir versan sobre derechos fundamentales, tecnologías de la información y comunicación, técnicas de resolución de conflictos, proceso ejecutivo, deontología profesional, psicología del comportamiento etc. Es requisito indispensable para ser agente de ejecución disponer de unos determinados medios informáticos. Si el ejecutante no designa agente de ejecución lo designa el Juzgado valiéndose de un programa informático y en base a una lista de agentes de ejecución que le facilita el Colegio de Procuradores (Cámara dos Solicitadores). El ejecutante puede sustituir al agente de ejecución cuando lo estime conveniente. Con ello se persigue fomentar la eficacia de las ejecuciones. Sin embargo, no puede el Juez actualmente (a partir de la reforma de 2008) acordar su remoción por lo que ha de considerarse que el agente de ejecución carece de toda dependencia funcional del Juez. En caso de que el Juez, las partes o terceros interesados consideren que el agente de ejecución ha incurrido en alguna responsabilidad de carácter disciplinario, han de ponerlo en conocimiento de la Comisión para la Eficacia de las Ejecuciones. El Juez no puede revocar de oficio actuaciones del agente de ejecución. Solo puede hacerlo a iniciativa de las partes. Sí puede el Juez pedir aclaraciones al agente de ejecución. La remuneración del agente de ejecución es por arancel, si bien en el arancel se fijan tarifas máximas, pudiendo el agente de ejecución cobrar cantidades inferiores. El arancel trata de incentivar la productividad del agente de ejecución de la siguiente manera: 1) Se fija una cantidad máxima por cada acto o procedimiento tramitado. 2) Se prevé el pago de una remuneración adicional en función de la cantidad de inero obtenida. 3) Se prevé, también, una remuneración adicional que varía en función de la fase el proceso en que se satisface el crédito del ejecutante. Cuanto más rápido onsigue terminar el proceso el agente de ejecución, más cobra. Se puede encontrar en internet, a efectos informativos para la ciudadanía, un simulador de honorarios y gastos de los agentes de ejecución (www.tribunaisnet.mj.pt). El agente de ejecución ha de registrar en la aplicación informática todas las actuaciones que lleve a cabo y notificarlas al ejecutante. Las notificaciones se hacen preferentemente por transmisión electrónica. Si las partes están representadas por Abogado o Procurador las notificaciones han de llevarse a cabo obligatoriamente por medios electrónicos si así lo interesan (art. 31.2 de la Orden 331-B/2009, de 30 de marzo). Las partes pueden consultar el estado de la ejecución y todas las actuaciones practicadas a través de la aplicación informática de la Administración de Justicia denominada CITIUS (http//citius.tribunaisnet.mj.pt), al igual que puede consultar el estado de la ejecución el Juzgado competente. Los documentos en soporte papel que se generen durante el proceso de ejecución debe conservarlos el agente de ejecución durante un período de diez años, aunque tiene la obligación de digitalizarlos e incluirlos en el expediente electrónico. Ha de tenerse en cuenta que también corresponde al agente de ejecución realizar los actos de comunicación con el demandado, en la fase declarativa del proceso, cuando fracasa la comunicación por correo certificado con acuse de recibo llevada a cabo por el Juzgado. Es decir, el Juzgado ha de citar al demandado por vía postal. Caso de que no se logre la citación, puede llevarla a cabo el agente de ejecución personalmente o, bajo su responsabilidad, un empleado de su despacho debidamente acreditado u otro agente de ejecución (los agentes de ejecución pueden realizar diligencias en todo el territorio nacional). Obviamente el agente de ejecución tiene capacidad de certificación. Corresponde al demandante elegir si la citación personal ha de ser llevada a cabo por el Procurador de Ejecución o por un funcionario judicial previo el abono de la tasa correspondiente.
V. CONCLUSIÓN La estrategia seguida en Portugal para lograr la mayor eficacia en el proceso de ejecución es distinta a la seguida en España en la medida en que supone una apuesta decidida por el colectivo de Procuradores. En España se ha optado por profesionalizar la gestión pública en el proceso desde dentro de la Administración, campo en el que se están produciendo importantes avances que se basan, en buena medida, en el aprovechamiento de la formación y capacidades de los Secretarios Judiciales. En Portugal la opción elegida en el campo de la acción ejecutiva ha sido externalizar las actuaciones no jurisdiccionales del proceso de ejecución, encomendándolas a unos profesionales liberales llamados agentes de ejecución, con el control último de la autoridad judicial. No podemos dejar de señalar que desde el estamento judicial portugués se han producido críticas a la creación de esta figura centradas, fundamentalmente, en el riesgo de ejecuciones injustas por la falta de un suficiente control judicial, falta de formación inicialmente de los Procuradores de Ejecución y de los oficiales de justicia (que actúan como agentes de ejecución cuando el ejecutante es el Estado y cuando el ejecutante ostenta el beneficio de asistencia jurídica gratuita, así como en la ejecución de las costas), deficiente interiorización del nuevo modelo por los agentes de ejecución y los funcionarios judiciales, lentitud del sistema informático, falta de creación de los Juzgados de Ejecución etc. Se reclama, en general, mayor intervención judicial pues la acción ejecutiva precisa “dos olhos do juíz”, teniendo en cuenta que el ejecutado puede no estar protegido contra un agente de ejecución sometido a un ejecutante poco escrupuloso del que el agente de ejecución depende económicamente. Creemos que estas críticas no pueden ocultar la realidad de que la figura del agente de ejecución, con diferentes connotaciones, existe en muchos países para la ejecución de resoluciones de carácter civil. No solo existe el agente de ejecución en Francia, con el Huissier o en Alemania y Austria con el Rechtspfleger. También nos encontramos con esta figura en los Países Bajos (gerechtsdeurwaarder) y en Suecia, en donde existe un órgano de carácter administrativo que actúa como Oficina de Ejecución (kronofogdemyndighet) en el que desarrolla su trabajo un agente de ejecución (kronofogde) que es un empleado del Estado que tiene la responsabilidad jurídica global de la ejecución. También en el ordenamiento jurídico anglosajón nos encontramos con diversos profesionales (manager, receiver) a los que el Tribunal puede encargar tareas de ejecución. Destaca la figura del receiver[3] a quien, aparte de sus importantes funciones en el área mercantil como gestor de empresas en estado de insolvencia o como custodio y administrador de propiedades en litigio pendientes de resolución judicial, le puede ser encomendado por el Tribunal la venta de bienes en ejecución de sentencia con la finalidad de lograr una ejecución más justa (way of equitable execution)[4]. En todo caso, ninguna duda cabe de que, contando con un colectivo de Procuradores debidamente formado e incentivado, la encomienda a estos profesionales de mayores funciones en el proceso puede suponer para el Estado el logro de eficacia a un coste reducido. El Legislador así parece haberlo entendido a la vista de las funciones que se atribuyen a los Procuradores en las últimas reformas, a pesar de que, al mismo tiempo, se muestre dubitativo y temeroso. A este respecto podemos señalar lo siguiente: Las nuevas funciones que se dan al Procurador en la práctica de actos de comunicación (arts. 152.1 y 161.5 LEC) vienen con trampa, pues están lastradas por las exigencias legales que las regulan y por la situación jurídica existente (o más bien inexistente) en materia de tasas judiciales. Por un lado, se pone al justiciable en la tesitura de elegir que realice los actos de comunicación el funcionario judicial, pagando el Estado, o bien que los realice su Procurador pero pagándole él. Por otro lado, no se reconoce una auténtica capacidad de certificación al Procurador que lleva a cabo los actos de comunicación pues, en el caso de que el destinatario del acto de comunicación se niegue a aceptarlo o no se halle en su domicilio (art. 161.5 LEC), el Procurador deberá auxiliarse de dos testigos o de cualquier otro medio idóneo, lo que podría colocar al Procurador en situaciones verdaderamente rocambolescas y hasta arriesgadas (imaginemos a un demandado airado que se niega a recoger una notificación y al Procurador sacando una cámara para filmar la escena, como apuntan algunos se debe hacer como solución ante la falta de dos testigos). Vemos que en Portugal el Procurador de Ejecución no sólo tiene plena capacidad de certificación sino que, además, puede encargar los actos de comunicación, bajo su responsabilidad, a un empleado suyo debidamente acreditado por la Comisión para la Eficacia de las Ejecuciones. A ello se suma la existencia de tasas judiciales en caso de realización de actos de comunicación por parte de funcionarios judiciales. La alternativa que ofrece la norma (notificación gratuita por el Juzgado frente a notificación onerosa por el Procurador) encierra un cierto trasfondo de hipocresía y de reconocimiento tácito de mal funcionamiento de la Administración de Justicia pues lo que realmente se le está diciendo al justiciable es que, ante posibles disfunciones en la práctica de actos de comunicación por parte de la Administración, lo que puede hacer el justiciable es pagar él la realización de ese acto. Y éste es un mensaje que la ciudadanía no debe admitir. Es decir, no se está tratando de fomentar la competitividad entre notificación por la Administración y notificación por el Procurador, sino que lo que se está haciendo es poner un parche de manera más o menos solapada ante un posible mal funcionamiento de la Administración. Obviamente, si la Administración de Justicia cumple con su obligación de realizar los actos de comunicación conforme a la ley ningún justiciable va a acudir a un mecanismo alternativo que le suponga un desembolso económico. El mismo defecto encontramos en otras funciones que se otorgan a los Procuradores, como pueden ser la participación del Procurador en la cumplimentación de mandamientos u oficios (art. 167.1 LEC) o en la investigación judicial del patrimonio del ejecutado (art. 590 LEC). En todos estos casos, la intervención del Procurador parece presuponer la ineficacia de la Oficina judicial para realizar las actuaciones. Pues bien, si la Oficina judicial no es eficaz habrá que buscarle remedio en vez de articular una solución que en el fondo supone desconfianza y desprestigio de la Administración de Justicia. Este remedio bien puede ser la abierta atribución con carácter exclusivo al Procurador de actuaciones del proceso que no revistan carácter jurisdiccional. Hay otras funciones que se atribuyen a los Procuradores, como corporación, cuya efectiva asunción por parte de este colectivo ha de presuponer la existencia de un generoso compromiso con el interés público y ello por la falta de contrapartidas (al menos de forma clara) que conlleva la asunción de esas funciones. Nos referimos a la posibilidad de creación y gestión de un servicio de depósito de bienes muebles embargados (art. 626.4 LEC), servicio que supone que el Colegio de Procuradores tenga derecho, exclusivamente, al reembolso de los gastos ocasionados (art. 628), sin ninguna otra contrapartida a pesar de los riesgos que implica la custodia de bienes ajenos. También es dudoso que pueda suponer alguna ventaja para los Procuradores la organización de un servicio de tasación pericial de bienes embargados (art. 638.1) o la organización de un servicio de enajenación de bienes embargados como entidad especializada (art. 641). En definitiva, debiera abrirse la puerta a la posibilidad de externalizar en la Procura funciones del proceso que no sean de estricto carácter jurisdiccional. Si se quiere dar mayor implicación al colectivo de Procuradores en el proceso no es impedimento el que no sean funcionarios públicos pues, al margen de que se trate de una actividad controlada por la autoridad judicial, bien sabemos que en nuestra sociedad ya existen funciones públicas, incluso de carácter coercitivo, que han sido externalizadas sin problema alguno. La atribución de mayores funciones en el proceso a la Procura pocos riesgos entraña para el Estado y muchos son los posibles beneficios. Nada se pierde por intentarlo y mucho se puede ganar. Esto en nada supone desapoderar a los Secretarios Judiciales de sus funciones en la Oficina judicial. El Secretario Judicial, si se reconvierte en Gestor Público, ha de tener su campo de actuación básicamente en la organización y gestión de recursos humanos y materiales, pudiendo servir de germen a la creación de una verdadera carrera de Directivos Públicos de la que tan huérfana está nuestra Administración. Si el Secretario Judicial no se reconvierte en Gestor Público no tendrá campo de actuación en la Administración de Justicia pues su perfil de jurista, basado en una preparación exclusivamente jurídica, le capacita para actuar en un ámbito que tiene vedado por corresponder exclusivamente a la función jurisdiccional. Es decir, hoy por hoy el Secretario Judicial, por su formación, tiene vocación y está capacitado para el estudio y resolución de problemas jurídicos y no para una gestión profesional de recursos públicos ni para la práctica de rutinas burocráticas (diligencias de ordenación, la mayor parte de decretos etc.).
Alberto García Tobío. Secretario judicial. Lugo, 25 de febrero de 2012
-------------------------------------------------------------------------------- [1] Pour autant, l'huissier de justice reste entouré d'une image ambivalente, pour ne pas dire négative. Il apparaît tantôt comme le dernier recours, tantôt comme la première menace. Le caractère coercitif de ses attributions en est la cause. [2] O processo executivo e o axente de execuçao. Editor: Wolters Kluwer. [3] Véase el estudio que realiza de este profesional Elisabet Cerrato Guri en JUSTICIA 2007, Revista de Derecho Procesal. También, www.philipco.com/opi ... 0704b.pdf. [4] The power of the High Court to appoint a receiver by way of equitable execution shall operate in relation to all legal estates and interests in land (norma 37 de la Supreme Courts Act 1981).   
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