El supuesto se refiere (por lo que resulta de la sentencia) a un sumario seguido por delito contra la libertad sexual en el que el acusado resultó absuelto. Notificada la sentencia, la acusación particular solicita copia del acta de una de las sesiones del juicio (el juicio se extendió durante varias sesiones) que resulta haber desaparecido por lo que se imprime una copia desde el archivo informático que la contenía y que se conservaba, concediendo audiencia a las partes para que manifiesten si muestran conformidad con la misma. La acusación particular rechaza esta "acta" porque ha transcurrido más de un año desde la fecha de la sesión y porque echa en falta en la misma "protestas" que afirma haber formulado durante el juicio.

Sobre la base de la desaparición del acta, y ya en el recurso de casación, la parte solicita la nulidad del juicio.

El Ministerio Fiscal y la defensa, contestando el recurso, defendieron que "por razones de la tecnología informática, es una muestra idéntica a la inicialmente obtenida de la memoria y posteriormente perdida",  y mostraron su conformidad con la reproducción "por ser una copia idéntica a la obtenida en primer lugar".

El Tribunal Supremo desestima la nulidad.

Comienza señalando que "...para redactar el acta no se utilizó papel escrito. Su contenido se introdujo, mediante las teclas del tabulador, directamente y se imprimió en la memoria o disco duro del ordenador que es el que hacía las veces de documento soporte a los efectos de reflejar lo sucedido en las sesiones del juicio oral", para continuar indicando que, según el Código Penal, el concepto de "documento" alcanza a "todo soporte material que exprese o incorpore datos hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica. Por tanto, el disco duro de un aparato informático es, en sí mismo, el documento original y su traslación a papel una fase técnica posterior que, mientras no se generalice la firma electrónica, será necesaria para insertar las firmas de todas las personas intervinientes en el juicio".

Vamos a obviar el lenguaje tan poco preciso y tan poco técnico utilizado (¿se "imprimió" en la memoria o disco duro?). Vamos a aceptar la grosera afirmación de que el disco duro del ordenador sea el "documento original", cuando el disco no es más que un soporte, y sin plantearnos que lo que se graba y almacena en un disco duro es en realidad una "copia" de un primer archivo generado por un microprocesador y creado en un primer momento en una memoria temporal o volátil (memoria RAM). Y aunque como fedatarios nos cueste, también vamos a olvidar que, salvo que conste que el sistema de generación de este primer archivo en la memoria RAM y el de su copia en el disco duro están protegidos por medios técnicos suficientes, no se puede afirmar que lo que se teclea en el "tabulador" se traslade sin alteración alguna al "documento informático". Por cierto, no estaría de más plantearse los motivos (técnicos) por los que sigue en suspenso la posibilidad (legalmente prevista) de admitir las matrices electrónicas en los protocolos notariales.

Pero a continuación añade otras afirmaciones que, por su rotundidad, no pueden sino sorprender: "luego, la segunda reproducción obtenida en papel, mantiene la identidad y originalidad del disco duro que es el verdadero documento válido".

Cuesta entender que no se cuestione que el documento que genera la impresora puede no coincidir con el contenido en el disco duro (aún por los medios de comunicación, todos hemos oído hablar de los virus informáticos), pero lo que no se puede admitir es que se afirme que el disco duro es "el verdadero documento válido".

Tratándose de lo que estoy generando en este preciso momento, y salvando el problema de que, al no estar firmado no puede atribuirse a nadie, pues sí: el único documento que estoy creando es el que se está grabando en las "neuronas tecnológicas" (expresión empleada en la sentencia). Y como es un "documento privado", pues puedo decir que es el único válido.

Si guardo este documento en el disco duro, como soy el único usuario de este ordenador y mantengo actualizados varios medios de protección, cuando lo vuelva a abrir dentro de un año puedo tener cierta confianza en que el documento no ha sido alterado. Pero, ¿tendría la misma confianza si en lugar de en este ordenador privado, el archivo estuviera un ordenador que utilizan muchos usuarios, en un disco de red que es compartido por muchos usuarios, o en un sistema de gestión procesal al que acceden también muchos usuarios?.

Volviendo a la sentencia, reconoce que la validez y eficacia de los documentos electrónicos está sujeta a que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales. Hasta aquí, de acuerdo... pero sólo en la teoría, porque los sistemas de los que actualmente disponemos no incorporan estas garantías que ofrece, exclusivamente, la firma electrónica. Por eso, las afirmaciones que siguen son, a mi juicio, inadmisibles: "su aceptación depende de la incuestionable autenticidad técnica del soporte físico en que se encuentre su contenido. La veracidad y autenticidad de la reproducción de los impulsos electromagnéticos incorporados al disco duro durante la transcripción de lo acontecido en el juicio oral, está por encima de toda sospecha". Y más adelante, y al referirse al documento electrónico, "su autenticidad es tan firme que supera la realidad que puede visualizarse en un documento escrito".

La posición mantenida en esta sentencia, que me parece grave, podría quedar como simple anécdota si no fuera porque unas semanas después el mismo ponente firma otra sentencia que, por referirse al sistema conocido como SITEL, ha tenido una mayor difusión mediática y en la que se reproducen similares argumentos a favor de la confianza absoluta, infalibilidad incuestionable, fe ciega... en los sistema informáticos y en los documentos electrónicos por ellos generados.

No se trata de negar la técnica, ni la modernidad, ni la "prueba electrónica". Ni mucho menos. Los documentos electrónicos, sin duda, son documentos. Pero su valor está sometido a unas norma legales que establecen unos requisitos, unas condiciones, y, si se cumplen, unas consecuencias.

Un documento, por el hecho de no contener una firma, no pierde ese carácter, pero no puede ser atribuido a ninguna persona y sus efectos son, por tanto muy limitados. Y como no tiene autor, nunca podrá adquirir la autoridad y producir los efectos derivados de la condición que aquél pudiera ostentar como funcionario o como fedatario público.

Para poder producir algún efecto, si se trata de un documento físico requerirá una firma olografa, y si estamos ante un documento electrónico, precisará una firma electrónica. Y hay una ley, la Ley de firma electrónica, que regula con detalle la misma y que, entre otras cosas, prevé la clase de firma necesaria para construir documentos públicos.

Un documento electrónico que no incorpore la firma electrónica de un Secretario Judicial, nunca puede considerarse un acta, ni tampoco "documento original", por mucho que relate detalladamente cuanto haya sucedido durante un juicio y sea la primera "impresión en el disco duro". Sólo si ese documento electrónico incorpora la firma electrónica del Secretario Judicial que lo suscribe podrá ser considerado "acta" y "original".

Porque pensemos: si imprimimos tres o cuatro copias de un documento, un acta, o una sentencia por ejemplo, ¿cuál consideraríamos "el original": el primero que sale por la impresora, o aquél al que se incorpora la firma, respectivamente, del secretario o del juez?.