La publicación en el BOE de las reformas de legislación procesal y la Ley Orgánica del Poder Judicial, y el hecho de que esté ya en vigor la nueva redacción del artículo 453.1 de ésta última, está provocando numerosos comentarios en distintos foros, físicos y virtuales, sobre la posibilidad de que, desde ya mismo, los Secretarios Judiciales no tengamos la obligación de permanecer en las Salas de vistas durante el desarrollo de juicios y otros actos procesales.

Contemplo con preocupación la posibilidad de que estos Secretarios Judiciales decidan pasar de las palabras a los hechos. Y también que otros, alentados por vehementes exposiciones o por mimetismo con lo que algunos dicen que ya hacen o van a hacer, den el paso de salir de la Sala una vez hayan puesto en marcha el sistema de grabación del que dispongan. Y es esta preocupación la que me ha empujado a escribir estas líneas, buscando abrir un debate que creo necesario, aún asumiendo que, casi con toda seguridad, mucho de lo que a partir de aquí se diga va a ser cuestionado y criticado.

Antes de entrar en el fondo del tema, quiero reproducir aquí lo que hace unos días oí al Secretario de Estado de Justicia, que aunque sospecho que no se refería a este asunto, lo entiendo plenamente aplicable: ya tenemos una Ley, que gustará o no, que se podrá criticar desde el punto doctrinal, pero que es una Ley y por lo tanto todos tenemos que cumplirla.

También quiero adelantar el porqué del título que he dado a estas líneas, y es que veo que, en algunos casos, el debate se está planteando en términos de "ser, o no ser", cuando, en mi opinión, debería serlo en los de "estar, o no estar". En eso los ingleses lo tienen más fácil que nosotros, pues el mismo verbo (to be) tiene ambos significados (ser y estar).

Los Secretarios Judiciales somos fedatarios públicos judiciales; lo somos porque así viene recogido en la Ley, y lo seremos mientas la ley así lo contemple. Otorgaremos la garantía de la fe pública judicial a aquellos actos que la ley establezca que son merecedores de nuestra presencia, y no lo haremos en aquellos otros que se haya considerado que no lo son. Y lo mismo haremos con los documentos, "físicos" o "electrónicos", que verán transmutada su original naturaleza o condición de documento simple a la de documento público y fehaciente gracias a la incorporación al mismo de nuestra firma, ológrafa o electrónica.

El artículo 453.1 de la LOPJ, en lo que aquí interesa, establece: "Cuando se utilicen medios técnicos de grabación o reproducción, las vistas se podrán desarrollar sin la intervención del Secretario Judicial, en los términos previstos en la ley. En todo caso, el Secretario Judicial garantizará la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido".

Sobre la base de este artículo, y en mi opinión, al día de la fecha no es legalmente posible que el Secretario Judicial deje de dar fe pública del desarrollo de las vistas y otros actos procesales.

No ha sido una omisión, ni un intento de eludir la cuestión (that is the question), el que haya dicho "dar fe pública" y no me haya referido a la presencia en la Sala, pero es que sin presencia no puede haber fe pública, y creo que así lo ha entendido el legislador cuando ha empleado la expresión "sin la intervención del Secretario Judicial", y al limitar, en tales casos, la responsabilidad del Secretario Judicial a garantizar la autenticidad e integridad de "lo grabado o reproducido".

El caso es que, al día de la fecha, los Secretarios Judiciales no disponemos de los medios técnicos suficientes para "garantizar la autenticidad e integridad" de un documento audiovisual electrónico, ni tampoco de la necesaria regulación específica para ello.

Pero aún cuando dispusiéramos de ambos, hasta el día 4 de mayo de 2010 tampoco sería admisible hacerlo, pues sólo a partir esa fecha dispondremos de "la ley" en cuyos términos podremos ampararnos para esta decisión.

Esta Ley (o más bien estas leyes) son los artículos 473.2 de la LECrim, 89.2 de la LPL, 63.4 de la LJCA y 147 de la LEC. El texto de todos ellos es sustancialmente idéntico:

"Siempre que se cuente con los medios tecnológicos necesarios el Secretario judicial garantizará la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido mediante la utilización de la firma electrónica reconocida u otro sistema de seguridad que conforme a la ley ofrezca tales garantías. En este caso, la celebración del acto no requerirá la presencia en la sala del Secretario judicial salvo que lo hubieran solicitado las partes, al menos dos días antes de la celebración de la vista, o que excepcionalmente lo considere necesario el Secretario judicial, atendiendo a la complejidad del asunto, al número y naturaleza de las pruebas a practicar, al número de intervinientes, a la posibilidad de que se produzcan incidencias que no pudieran registrarse, o a la concurrencia de otras circunstancias igualmente excepcionales que lo justifiquen, supuesto en el cual el Secretario judicial extenderá acta sucinta en los términos previstos en el apartado siguiente".

Ahora bien, hay algunos interrogantes que, cuando llegue esa fecha, deberíamos tener solventados con el fin de que podamos ejercer nuestra función con seguridad (jurídica).

- ¿Cuándo un sistema de grabación cumple los requisitos tecnológicos suficientes?.

Creo que en ningún caso puede quedar a criterio de cada Secretario Judicial la valoración sobre la suficiencia de estos sistemas, sino que alguien debería establecer, con carácter general, los requisitos técnicos mínimos de estos sistemas, previendo un sistema de certificación o aprobación de los mismos. En otro caso podría darse el absurdo de que dos Secretarios Judiciales adoptaran soluciones contrarias ante un mismo sistema de grabación, dotado de idénticas especificaciones técnicas y de las mismas características. Ello, creo, es incompatible con el principio de unidad de actuación que rige la actuación de los miembros de la Carrera.

Esta (la discrepancia entre dos Secretarios Judiciales) creo que no es una posibilidad que pueda, de inicio descartarse. La terminología empleada, tanto en el artículo 230 de la LOPJ como en las leyes procesales al exigir garantías de "autenticidad e integridad", sin un desarrollo del significado que ha de darse a estos conceptos con referencia al documento electrónico, sin duda puede ser fuente de interpretaciones contrarias. Por ejemplo, una interpretación literal de las mismas conduce inexorable a concluir que es una condición imposible, pues estos conceptos referidos al documento electrónico (como también lo serían al físico) sólo pueden entenderse en términos de que una posible alteración posterior sea fácilmente detectable.

- ¿Se puede rechazar la presencia del Secretario Judicial en Sala cuando lo solicitan las partes?.

La redacción literal lleva a concluir que no es posible eludir la presencia cuando los solicitan todas las partes.

Esta interpretación literal también induciría a mantener que, en el caso de que la petición sólo sea suscrita por alguna de las partes, la presencia del Secretario Judicial podría denegarse. Ahora bien, tal interpretación literal no puede prevalecer sobre una interpretación lógica: dado que no se ha previsto expresamente la posibilidad de rechazo, ni se han establecido los criterios que habrían de tenerse en cuenta para ello, ni la clase de resolución meditante la que se resolvería la petición, cabe concluir que basta que una sola, cualquiera, de las partes lo solicite para que el Secretario Judicial deba ejercer la fe pública judicial presenciando la vista. Ante el hecho (la petición) sólo cabe una consecuencia (la presencia).

En cualquier caso, y como una cuestión de lege ferenda, creo que debería ser objeto de estudio la posibilidad de introducir una tasa por disponer de la garantía de la fe pública judicial: por una parte reduciría la petición de las partes a los supuestos en los que, realmente, fueran necesarios, y por otra dotaría de valor a la misma, porque, no nos engañemos, lo que no tiene precio, no vale nada.

- En el caso de que se entendiera que se puede rechazar la petición, ¿a quién corresponde la decisión?

Los Secretarios Judiciales gozamos de independencia en el ejercicio de la fe pública judicial, pero una cosa es que seamos independientes en el ejercicio, y otra que podamos decidir si un justiciable va a disponer o no de esta garantía.

Plantear la cuestión de la presencia o no del Secretario Judicial en la vista en términos de "distintas formas de ejercer la fe pública judicial" es un error. Sin presencia no hay fe pública, y, como ya defendí antes, cuando no hay presencia sólo hay garantía de que el documento electrónico que contiene la grabación es auténtico e íntegro, entendido ello en los términos que permiten la firma electrónica, esto es, que es posible detectar una ulterior alteración del documento.

Es cierto que algunos interpretan que esta autenticidad e integridad de lo grabado debe entenderse como que la grabación recoge todo lo que ha ocurrido durante la vista, pero esa posición supone la pretensión de un imposible fáctico, pues sólo habiendo presenciado la vista y comprobando mediante su visualización íntegra del documento que efectivamente ha quedado grabado todo lo sucedido podría afirmarse, de la forma seria que exige nada menos que la declaración fehaciente, que lo grabado recoge todo lo que ha sucedido.

Entiendo la fe pública judicial como una de las garantías del proceso establecidas, de forma no individualizada, en el artículo 24.2 de la Constitución cuando reconoce a todos los ciudadanos el derecho a un proceso "con todas las garantías". Por ello, cuando me planteo una resolución que niega una garantía reconocida con rango constitucional, pienso que esa resolución ha de ser adoptada por un juez, pues sólo ellos tienen la potestad de conceder o negar al ciudadano una garantía de esta naturaleza.

A favor de que fuera el Secretario Judicial estaría el artículo 206 de la LEC (me refiero, en todo caso, a la redacción en vacatio). Este artículo establece el tipo de resolución que ha de dictarse en los procesos declarativos (que es en los que se puede plantear la cuestión):

Obviamente, debe descartarse la posibilidad de que esta resolución sea resuelta mediante sentencia, y también mediante providencia, pues no es una decisión judicial que requiera "una decisión judicial por así establecerlo la ley". Y tampoco la de auto, al no estar incluido en el catálogo (cerrado) que contiene la regla 2ª del apartado 1.

La posibilidad de que sea una resolución del Secretario Judicial pasaría por descartar que sea una diligencia de ordenación, porque no tiene por objeto "dar a los autos el curso que la ley establezca", pero sin embargo puede encajar en la previsión abierta de que se dicte decreto cuando "fuere preciso o conveniente razonar lo resuelto".

La conjugación de las dos soluciones apuntadas llevaría a la posibilidad de que esta petición fuera resuelta en una primera instancia por el Secretario Judicial, y por el Juez por vía de recurso. Pero el que se haya establecido un límite temporal para la petición respecto de la fecha del juicio tan breve (únicamente 2 días) parece hacer inviable, en la práctica, tal opción.

- ¿A qué Secretario Judicial compete decidir si concurren las circunstancias excepcionales que justifican su presencia?

En este punto está clara una cosa: que no es el Juez.

La primera respuesta es que ha de ser el propio Secretario Judicial al que correspondería presenciar la vista. Es lo que, en una idea tradicional de lo que es el Secretario Judicial, resulta de la literalidad del texto legal. Pero creo que esta solución debe ser superada.

Parto de la base que ya he defendido antes: que no es una decisión que se adopta en el ejercicio de fe pública judicial (la forma de ejercerla), sino sobre si en un caso concreto se va a ejercer o no la fe pública judicial. Y también, que la solución al problema tiene tener en cuanta una realidad próxima en la que será un Secretario Judicial de un servicio común de ordenación el que señalará la vista, y que un solo Secretario Judicial deberá atender más de una UPAD y, por lo tanto, pueden ser más de una de ellas las que simultáneamente estén celebrando vistas.

¿Qué pasaría si un Secretario Judicial entendiera que es necesaria su presencia en dos vistas que se van a celebrar el mismo día y a la misma hora?.

La primera respuesta es "pues que a una de ellas asista otro Secretario Judicial". Pero, ¿y si este segundo Secretario Judicial entiende que su presencia en esa vista no es necesaria porque no concurre ninguna de estas situaciones especiales?

Una solución rigurosa pasa porque la decisión no pueda quedar en manos de cada Secretario Judicial. Motivos de fondo (la unidad de actuación) y prácticos (la organización de los servicios que consistan en la asistencia a las vistas) obligan a entender que serán los Secretarios Judiciales que ejercen responsabilidades superiores (Secretarios de Gobierno y Coordinadores) quienes tengan que resolver qué vistas, por su complejidad en los términos legales, han de ser acreedoras de la garantía de la fe pública judicial y, por tanto, de la presencia del Secretario Judicial, potestad que tiene amparo en la competencia que ostentan para "organizar y distribuir el trabajo" de los Secretarios Judiciales que dependen de ellos.

La literalidad de los términos de la ley, me refiero al empleo de la expresión "el Secretario Judicial", no es obstáculo a esta interpretación: fórmulas similares son utilizadas en la ley con referencia a otros cuerpos jerarquizados que actúan bajo el principio de unidad de actuación (el mejor y más próximo ejemplo es el de los fiscales) y que nunca se entienden referidos a personas concretas sino a la Institución.

- ¿Puede el Juez, "de oficio" acordar la presencia del Secretario Judicial en la vista?

Entiendo que no, pues no es una posibilidad prevista en la ley, y el Juez está sometido a ella.

Ahora bien, una resolución judicial, cualquiera que fuera su forma, que así lo dispusiera vincularía al Secretario Judicial. Así resulta del artículo 452.2 de la LOPJ (los secretarios judiciales cumplirán y velarán por el cumplimiento de todas las decisiones que adopten los jueces o tribunales en el ámbito de sus competencias) y de la tipificación como infracción disciplinaria (grave o muy grave) el "incumplimiento de las decisiones judiciales".

La opción de "recurrir" esta decisión es descartable: sólo las partes pueden recurrir y el Secretario Judicial no es parte.

Podría alegarse que, en este caso, no estaríamos ante una decisión adoptada en "el ámbito de las competencias" judiciales, pero dudo que sobre la base de cuestionar la competencia pueda justificarse esta falta de cumplimiento de la decisión judicial y eludir la responsabilidad disciplinaria, pues no hay que olvidar que la incompetencia que sirve a este efecto ha de ser una "incompetencia manifiesta", calificación que encuentro difícil de encajar ante una resolución dictada en un procedimiento judicial sobre el contenido del cual se es competente por seguirse en el órgano en el que ese Juez sirve su destino, y que va dirigida a ordenar un acto judicial que va a presidir.

En este contexto entiendo que la actuación del Secretario Judicial no puede ser otra que la de intervenir en la vista, sin perjuicio de que, por quien resulte competente, pueda promover la exigencia de responsabilidad disciplinaria por tal acto (v. gr. exceso o abuso de autoridad).

- En los procesos de la ley del menor ¿puede el Secretario dejar de intervenir en las vistas?

La Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, no contiene ninguna regla especial en lo que se refiere a la documentación de las vistas por lo que habrá de aplicarse lo que al efecto establece la Ley de enjuiciamiento Criminal. Ahora bien, a diferencia de lo que ha sucedido en el procedimiento abreviado (y también en diligencias urgentes), la obligación del Secretario Judicial de informar al acusado que quiere prestar su conformidad con la acusación de las consecuencias de ello se mantiene en el artículo 36 de la citada Ley Orgánica, por lo que habrá que habrá que concluir que en los supuestos de "conformidad del menor" el Secretario Judicial deberá intervenir en la vista.

Ya termino, y lo hago volviendo al principio.

Creo que es necesario que todos nosotros hagamos una reflexión objetiva, desapasionada, en la que la cuestión no se plantee en términos de "ser, o no ser", sino de "estar, o no estar". Porque lo que nos jugamos es tener una fe pública judicial digna de una obra de Shakespeare... o comparable a la película de mismo título que este artículo, pero no la de Lubitsch, sino la versión de Mel Brooks.

Evaristo José García Sánchez. Secretario Judicial