Aún cuando la solución deseable sería que por fin se abordara de forma definitiva la reforma de la ley procesal penal, en tanto se materializa lo adecuado habría sido que esta Instrucción se hubiera dictado por el Secretario General de la Administración de Justicia, órgano que no se está destacando precisamente por prestar la necesaria atención a quienes tiene por misión dirigir y coordinar, y que, por su posición, mucho podría haber hecho para el buen del funcionamiento de la Administración de Justicia en España. Y es que existe el evidente peligro que diversas Instrucciones de diferentes Secretarios de Gobierno establezcan normas diferentes para la misma materia, lo que salvo con relación a aspectos concretos (como la existencia de diferentes sistemas informáticos) carecería de la más mínima justificación y solo aportaría confusión. ¿Cómo podría explicarse un diferente contenido de los requerimientos en cada Comunidad Autónoma? ¿O un diferente tratamiento para la regulación de las necesarias relaciones entre los Juzgados de Instrucción y los de lo Penal? Preguntas de este tipo podrían multiplicarse con gran incomodidad.

Volviendo a la Instrucción que estudiamos, entendemos que algunas de las reglas y afirmaciones de la misma deben matizarse y merecen comentario detallado con la finalidad de perfeccionar posibles futuras redacciones de la misma o bien que pueda servir de ayuda para otras Instrucciones sobre la misma materia. O cuando menos, aportando una diferente perspectiva, permitan que progresivamente se pueda hallar la mejor solución para estas materias mediante distintas aproximaciones.

1.- La Instrucción sostiene que los actos de comunicación vienen atribuidos al secretario judicial. Por ejemplo, literalmente dice que los “[...]requerimientos, como actos de comunicación que son del proceso penal, vienen atribuidos al Secretario Judicial”.

Desde luego que la regulación legal de los requerimientos, como especie de los actos de comunicación, es muy deficiente. Pero en cuanto a la determinación del funcionario que tiene atribuida su práctica parece que no hay duda alguna; en efecto, dice el artº 152.1 L.E.C. que los mismos se pueden efectuar materialmente por el propio secretario o por el funcionario que aquel designe. Pero esta norma debe entenderse modificada por la redacción posterior (según L.O. 19/2003) del artº 478.a) de la L.O.P.J.: son atribución exclusiva de los funcionarios del Cuerpo de Auxilio y nada se dice en los artículos 452 y ss. de la L.O.P.J. Sobre que los secretarios judiciales tengan atribución alguna con relación a la realización de actos de comunicación. Entendemos por tanto que este punto debería ser modificado.

Ciertamente es materia que debería ser objeto de una reforma legislativa, (la L.E.Cr. directamente obvia los qrequerimietnos, y en cuanto al resto de actos de comunicación, mantiene una redacción que se puede calificar con generosidad como obsoleta, con referencias a la "Gazeta de Madrid" o a multas de 20 pesetas...) pero hasta que la misma no se produzca la regulación legal/orgánica es clara. Y decimos lo anterior porque es bastante absurdo en caso de conformidad del acusado con la calificación y declarada la firmeza de la sentencia, se rompa la unidad del acto al tener que hacerse los requerimientos separadamente; el sentido común impone que establecido el título ejecutivo y determinada la imposibilidad de aplicación de instituciones como la suspensión o sustitución de la pena, las actuaciones posteriores se llevasen a cabo en el mismo acto por el secretario judicial de forma tal que la ejecutoria quedase inmediatamente cumplida con gran economía de tiempo y trámites. Lamentablemente las propuestas que esta Asociación ha realizado en tal sentido no han sido atendidas hasta la fecha, lo que no obsta que las reiteremos por su evidente bondad.

2.- La Instrucción detalla enormemente el contenido de los requerimientos a realizar en el proceso penal de ejecución. La L.E.Cr., en sus normas generales sobre actos de comunicación y como ya hemos adelantado, no regula los mismos y en realidad no hay norma alguna en cuanto a su forma y contenido. Por tanto debe acudirse a la regulación de la L.E.C. pero el problema es que la misma tampoco es adecuada: los menciona el 149.5º y sin embargo no se incluyen en la regulación que de las cédulas hace el artº 152.2. Están mencionados en el apartado 3 con la mera referencia al "requerimiento que el tribunal le dirija". En cambio, el artº 275 de la derogada (y en muchas cosas, venerable) L.E.C. si establecía una clara regulación

En realidad, los requerimientos no son sino lo que dicha norma derogada disponía: comunican (notifican) una resolución que contiene una orden o intimación. De lo que se desprende sin dificultad que los mismos no deberían tener un contenido diferente a aquella, ya sea más extenso o más reducido.

Sin embargo, al analizar el contenido del epígrafe de la Instrucción que estudiamos titulado “Requerimientos para iniciar (la) ejecución de las penas” encontramos previsiones extraordinariamente detalladas sobre el contenido de tales actos de comunicación; reglas acertadas, sin duda, pero la cuestión es que, como vimos, el requerimiento, como acto de comunicación, no puede tener un contenido diferente al de la resolución que comunica. Ni más extenso ni más reducido, sino exactamente el mismo.

Es evidente que estas previsiones de la Instrucción tratan de solventar los problemas que existen en el diario actuar de los órganos judiciales: providencias o autos que se limitan a acordar la práctica de los requerimientos sin precisar su contenido o a lo más con alguna vaga y genérica previsión. De lo que se deriva que si el requerimiento en tales casos se limitase a comunicar la resolución judicial haría prácticamente imposible alcanzar el fin perseguido o que en caso de incumplimiento se pudiesen exigir las responsabilidades del mismo derivadas.

Un ejemplo ayudará a entender lo anterior; se dice en la Instrucción: “Si se trata de una pena sustitutiva, se advertirá expresamente a la persona condenada que el incumplimiento, total o parcial, de la pena sustitutiva supondrá el retorno a la pena originaria”. Ahora supongamos que ese apercibimiento no aparece como contenido de la resolución a notificar (algo bastante normal). Entonces, con base a la regulación que hemos estudiado, realmente no podría hacerse tal advertencia pero en tal caso si hay incumplimiento de la pena sustitutiva ¿qué?.

Más. Con relación a las prohibiciones de acercamiento se dispone que: “En el requerimiento deberá constar de manera expresa la identidad de la persona o personas a las cuales no puede acercarse la persona condenada, o la dirección del domicilio a que se refiere la prohibición, así como la distancia mínima a respetar Igualmente deberá constar, de manera expresa, la obligación de la persona condenada de, en caso de encuentro casual o fortuito con la persona a la que se refiere la prohibición, alejarse de manera inmediata hasta respetar la distancia mínima fijada por la resolución judicial".

Raramente se contienen previsiones de ese tipo en las resoluciones judiciales que acuerdan dichas prohibiciones como medida cautelar o como pena en la sentencia firme.

El problema, por supuesto, es nuevamente legislativo: si los secretarios judiciales tuviesen atribuciones procesales en los procesos penales de ejecución, estas previsiones de la Instrucción podrían tener como objeto las resoluciones procesales dictadas por aquellos, en cuyo caso, al estar contenidas en las mismas ningún problema legal se plantearía.

Como no es así, la Instrucción trata de solucionar estos problemas en la forma vista; comprendemos la finalidad perseguida y nos parece meritoria la forma de afrontar la cuestión. Si bien las observaciones anteriores no pueden dejar de expresarse.

3.- Otro punto a analizar son las reglas relativas a que se realicen diligencias de constancia en determinados casos. Así se dispone que:

“Cuando un procedimiento penal sea remitido a otro juzgado o Tribunal, por inhibición o por razón de competencia funcional, en el último folio de las actuaciones se hará constar, mediante diligencia de constancia del Secretario, la existencia, o no, de piezas de convicción, con su descripción, o la referencia al folio de las actuaciones donde constan descritas, en su caso. Igualmente se hará constar el lugar donde se encuentran depositadas, si no están en el archivo judicial.”

“Una vez recibido (directamente o después de reparto) el procedimiento por el Juzgado o Tribunal que deba continuar la tramitación, el Secretario Judicial del órgano destinatario, mediante diligencia de constancia, expondrá si en este procedimiento hay o no piezas de convicción, y, en el supuesto de que las haya, si éstas han sido o no sobre si existen o no piezas de convicción en la causa y los datos de las mismas o para hacer constar los datos del domicilio de las partes.”

Las diligencias hacen constar hechos o actos de transcendencia para el proceso, pero es absurdo que vuelvan a expresar lo que en él ya está documentado. Estimamos, por tanto, que lo procedente para estos supuestos sería la práctica de notas de referencia, atribución de los funcionarios del Cuerpo de Gestión.

4.- Sobre los apoderamientos a procuradores la rúbrica del apartado dedicado a la materia se titula “Pautas en materia de designas de procuradores”. “Designa” es expresión ajena al Diccionario de la Academia como sustantivo, por lo que debería corregirse el error. En cuanto al contenido de esta materia se dispone que los secretarios judiciales de los Juzgados de Instrucción, en el acto de otorgamiento de poder ante los mismos, requieran que la designación comprenda también Procurador o Procuradores de los partidos judiciales sede de los órganos enjuiciadores, para evitar demoras y retrasos de los procedimientos cuando los mismos lleguen a tales órganos. Cuando la designa se interese por medio del emplazamiento que se efectúa en virtud del artículo 784.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en virtud de solicitud de cooperación judicial, se interesará del órgano judicial exhortado que la designa de Procurador comprenda no sólo del partido judicial del órgano instructor, sino también del partido judicial del órgano enjuiciador".

Conseguir más celeridad en el desarrollo de los procedimientos o que la realización de un acto haga innecesarios otros posteriores es sin duda encomiable... pero no puede hacerse con infracción de ley. En efecto: la norma invariable en materia de apoderamientos es que solo pueden verificarse ante el secretario judicial del órgano "que haya de conocer del asunto". Ciertamente es previsión que debería haber sido modificada por absurda pero es la disposición de la ley y a ella habrá que estar. Y decimos esto porque qué duda cabe que el otorgamiento de poder para pleitos ante los Notarios no es sino una indebida injerencia de la fe pública notarial en la procesal, como lo sería el que los secretarios judiciales autorizasen documentos ajenos al proceso. El mero arrastre histórico unido a motivos económicos son las únicas razones de tal cosa; es absurdo que el apoderamiento no pueda verificarse ante el secretario judicial del domicilio del poderdante, con validez para cualquier procedimiento en cualquier órgano judicial, y causa bochorno que cualquier persona tenga que sopesar los gastos e incomodidades de todo desplazamiento frente a los honorarios del Notario para decidir si otorga el poder ante el secretario judicial del órgano que conoce del asunto o ante aquel.

Por otro lado no se oculta que en la práctica diaria de los órganos de la jurisdicción penal es casi una regla el actuar con total y absoluto desprecio de las previsiones legales sobre la materia. ¿Cuantos escritos en los que se manifiesta que se designa Procurador y que afirman estar firmados por la parte y su Letrado son admitidos y proveídos sin más sin llegar a verificarse el apoderamiento ante el secretario judicial? Sería digno de consideración el tratar de entender porqué tal práctica goza de permisividad en los procesos penales mientras que semejantes escritos causan escándalo en los procesos civiles.

Pero sean cuales sean las “deformaciones” (dígase mejor “ilegalidades”) de la práctica procesal, no creemos acertado que las mismas se eleven al rango de norma de obligado cumplimiento por los secretarios judiciales. Modifíquese la ley o ciérrense los ojos ante su diaria vulneración, pero si no se quieren atajar tales irregularidades, por lo menos que no sean las mismas “legalizadas” bajo el ropaje de una Instrucción.

5.- Contiene también la Instrucción una referencia a “la práctica de las debidas anotaciones en los libros de registro”. Sobre este punto hemos de decir que (con la excepción que se dirá) hoy en día no existen libros de registro de obligatoria llevanza en los órganos judiciales. En efecto: la regulación de los mismos se efectuaba en el artº 10 del anterior Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales (R.D. 429/1998, de 29 de abril) y lo cierto es que la Disposición Derogatoria Única del vigente (aprobado por R.D. 1608/2005, de 30 de diciembre) deroga aquel con la única excepción de dos normas ajenas a esta materia. Por su parte el artº 458.3 de la L.O.P.J. establece la competencia del Ministerio de Justicia para el establecimiento y determinación de los libros de registro que han de existir en los juzgados y tribunales y establecer las normas reguladoras de la llevanza de los mismos mediante los reglamentos oportunos. Como es notorio, esta norma carece del más mínimo desarrollo con la única excepción de la Instrucción 1/2004 de la Secretaría de Estado de Justicia acordando la llevanza, mediante soporte informático, del libro de Registro de las Cuentas de Depósitos y Consignaciones Judiciales. Por lo tanto el mismo es el único libro de obligatoria llevanza y debe concluirse que todos los demás carecen de soporte normativo alguno por lo que mal puede hacerse referencia a ellos en instrucción alguna.

Obviamente que no estén regulados no significa que los mismos dejen de ser necesarios; pero el matiz a tener en cuenta en que no existe obligación alguna, ni regulación de los de llevanza obligatoria, ni de la forma y contenido de la misma. Los secretarios judiciales pueden servirse de cualquier sistema de anotación y control que estimen adecuado con relación a las materias que lo necesiten; a veces es suficiente para ello con las herramientas proporcionadas por la aplicación informática usada en la respectiva Comunidad Autónoma. Como complemento para suplir sus insuficiencias pueden servirse de registros auxiliares, que por su mayor comodidad y utilidad, pueden (y quizás deberían) ser informáticos.

Por lo tanto sobre este particular entendemos que la Instrucción no tuvo que hacer referencia a unas “debidas” anotaciones, sino en su lugar recomendar la llevanza de registros auxiliares (que pueden ser los mismos que antes tenían carácter obligatorio, bien que en distinto soporte) en caso de no ser adecuadas, para cumplir la finalidad perseguida, las utilidades de la aplicación informática.

6- Merece también comentario la referencia a la utilización de las transferencias a cuentas bancarias no judiciales. Establece el artº 12 del Real Decreto 467/2006 que: “En aquellos supuestos en que el beneficiario del reintegro de cantidad resida en distinto municipio a aquél en que estuviere la sede del órgano emisor, el Secretario judicial utilizará la transferencia a cuenta bancaria no judicial”. Solo en el caso excepcional de no poder hacerse tal cosa puede acudirse al mecanismo de diligenciar la entrega del mandamiento de pago a través de la entidad de crédito.

Como complemento a estas previsiones añade la Instrucción que estudiamos la obligación de requerir expresamente a los beneficiarios la aportación de los datos bancarios oportunos para hacer la transferencia. El problema aquí no es tanto esta norma de la Instrucción sino al artº 12 precitado. En efecto: la utilización de la forma verbal imperativa “utilizará” significa que establece una obligación para los secretarios judiciales con relación a usar tal sistema y solo justifica actuación contraria excepcionalmente; sin embargo, no hay norma procesal alguna que imponga a los beneficiarios la obligación de comunicar los datos bancarios de su cuenta. Dicho de otra forma: se establece un deber con relación a una actuación a realizar por el secretario judicial pero no con relación a otras personas, cuyo cumplimiento es precisamente el presupuesto de la actuación del secretario.

Este error padecido, consistente en establecer una norma no concordada con la regulación general de los procesos de ejecución dineraria, se trata de subsanar en la Instrucción con el requerimiento aludido. El problema es que, como orden o intimación, no tiene sentido alguno realizar un requerimiento si no hay previsión alguna sobre qué es lo que sucederá caso de no atenderse. En concreto: en caso de silencio o no contestación por el requerido ¿qué? ¿se considerará que en tal caso está justificada la actuación “excepcional” según el R.D.? ¿cual es la sanción procesal por no atenderse el requerimiento? ¿la hay? ¿acaso estaría justificada la no entrega de la cantidad por no atenderse el mismo?

En lo demás, esta parte de la Instrucción reproduce el último inciso del apartado 4 del artº 12: “En todo caso, deberá informarse a los perjudicados del carácter público, en general, de las actuaciones judiciales, y de que el número de cuenta facilitado queda incorporado a las actuaciones judiciales, tal y como establece el Real Decreto 467/2006.” Esta previsión normativa es profundamente desafortunada y la medida en que es inteligible, errónea. El tema merecería por sí solo un estudio detallado, pues se relaciona con la protección de datos de carácter personal en la Administración de Justicia, pero al pronto y sin mayores extensiones, diremos que el que las actuaciones judiciales sean públicas no significa que se pueda libremente acceder a ellas. Cualquier persona puede acceder a una Sala de Vistas para presenciar un juicio, pero no acceder al contenido de un procedimiento judicial salvo que sea “interesado”; quizás por eso se hace la matización “en general”, pero en tal caso sería errónea puesto que el acceso a los expedientes procesales nunca es indiscriminado, sino todo lo contrario.

7.- Notificaciones de las sentencias en conformidad: En este punto se echa de menos el que se haya dado una solución uniforme, estableciendo de forma terminante el modo en que tienen que conducirse los Secretarios Judicales en estos casos.